24/08/2014 (07:17)

Mundo do Trabalho & Concretizando a efetividade da dignidade Humana

SUCESSO RENOVADO II Congresso Internacional de Ciências do Trabalho, Meio-Ambiente, Direito e Saúde: acidentes, adoecimentos e sofrimentos Roberto Pompa discorre sobre as possibilidades da entrega da prestação jurisdicional à concretização da dignidade humana

 

 

 

Foto: Roberto Pompas, Conferencista e Dr. Sandro Sardá, Coordenador de Mesa

Conferência Proferida

Direito à prevalência da vida e as normas internacionais autoaplicáveis de proteção à saúde do trabalhador

Roberto Pompas, Presidente da ALJT – Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho em sua conferência de abertura, discorre sobre a a aplicação no direito interno das normas internacionais, possibilitando ao a entrega da prestação jurisdicional para assegurar aos cidadãos a concretização dos direitos fundamentais à dignidade da pessoa .

Leia a íntegra da conferência ministrada.

II Congreso Internacional

de Ciencias del Trabajo, Medio Ambiente, Derecho y Salud

Organizan

 FUNDACENTRO

   ASOCIACION LATINOAMERICANA DE ABOGADOS LABORALISTAS

MINISTERIO PUBLICO DE TRABAJO

Facultad de Derecho – Universidad de San Pablo

19 al 22 de Agosto de 2014

PONENCIA

“Derecho a la prevalencia de la vida y las normas internacionales auto aplicables de protección a la salud del trabajador”

Por Roberto C. Pompa

Presidente de la Sala IX de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (República Argentina)

Presidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo

El Siglo XXI se desarrolla con un mayor grado de reconocimiento de derechos, lo que genera un estado aparente de mayor bienestar. Es más, se presenta como el siglo de la justicia debido a la gran demanda de las personas en procura de obtener el amparo de sus derechos.

Sin embargo también se observa una mayor concentración desde que el 1% de la población concentra el 43% de la riqueza en el mundo, por lo que pareciera que en la globalización todos tenemos deberes pero los derechos quedan reservados para muy pocos.

Ello genera mayores niveles de pobreza y marginación y en el ámbito de las relaciones de trabajo mayores niveles de tercerización y precariedad, lo que genera a su vez mayores niveles de exclusión.

Aquellos niveles de concentración afectan incluso derechos derivados del medio ambiente. Para que todos los habitantes del planeta puedan gozar de los recursos a los que acceden el 10% de la clase más alta de la población, harían falta los recursos de dos veces y media la tierra para poder satisfacerlos.

Y si bien se observan políticas públicas entre nuestros Gobiernos que intentan reducir la brecha social, se observan sectores que se presentan como irreversibles, con degradación de derechos y promesas incumplidas como por ejemplo ocurre con la creación de “mayores hospitales o escuelas públicas”. A partir de acciones de lobbies sectores privados logran apropiarse de actividades y servicios que son considerados esenciales y universales.

El desafío que se presenta a los operadores jurídicos es recuperar la dignidad del hombre a partir de la plena vigencia y respeto de los derechos.

Como dice Ghersi, jurista argentino, “elevar la noción de dignidad a principio general del derecho”.

El derecho a la salud es un derecho regulado a nivel supralegal, constitucional y contenido en  los tratados internacionales,  de manera expresa o implícita en tanto  se encuentra comprendido por el derecho fundamental a la vida , con más precisión a la vida digna.

La dignidad es el valor central del hombre. La persona es digna en sí misma. Los componentes de esa dignidad son la racionalidad, la libertad y la dimensión trascendental del hombre. La dignidad es un principio general del derecho. Por lo que los demás campos del derecho deberían adecuarse a ese principio.

En una relación jurídica, el otro siempre debe ser tratado como persona y no como un objeto de relación

Dice la Filósofa y Doctora en Psicología Magalí Milmaniene que la identidad moral del otro es la que nos iguala. El respeto al otro como fin,  es el portador de la dignidad.

Este es el principio que nos coloca en un plano de igualdad a todos los hombres, sin el proceso de acumulación capitalista.

El canadiense Charles Taylor señala que para que exista la dignidad del hombre debe incluirse el derecho a la vida y la libertad, para que la dignidad  no sea una mera utopía vacía de dignidad.

Este principio general del derecho de dignidad impide cualquier hecho, acto, situación o proceso que prescinda de él.

Los Derechos Fundamentales del Hombre hacen a la dignidad de las personas y deben ser reconocidos y garantizados, tanto por el Estado a través de sus poderes de gobierno, como por los particulares, sin posibilidad de discriminación alguna.

La doctrina alemana de Drittwirkung, implica que los derechos humanos rigen no sólo en las relaciones de los individuos con el poder público, sino que también tienen plena aplicación en los vínculos que se generen entre particulares.

De acuerdo con el Profesor Sudre, según esta doctrina los derechos fundamentales definidos en los textos constitucionales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares frente a otros particulares. Y con más razón, en las relaciones que presentan asimetrías de poderes, como ocurre en la relación laboral, la protección debe ser más intensa, introduciéndose mecanismos de compensación para asegurar su efectividad real.

Los derechos humanos constituyen un elemento normativo corrector de cualquier relación jurídica en el sentido de equiparar la relación de desigualdad de las partes en términos de ejercicio de poder que la realidad arroja como un hecho, como un dato dado. Los derechos humanos, a su vez, se configuran como un poder de limitación que se impone para proteger a  la parte débil o vulnerable, reforzando su posición y evitando abusos o violaciones de sus derechos como consecuencia del ejercicio del poder superior real de la parte más fuerte.

Por esta misma circunstancia, la parte vulnerable podría verse expuesta a atentados contra su dignidad a través de violaciones de  intereses esenciales. Este principio corrector, aplicable a cualquier relación jurídica, ya sea entre privados o entre privados y órganos del Estado, permite que en una situación de desigualdad o de poder, el que se encuentre en tal situación de poder o dominio, no abuse y viole los derechos humanos del dominado, parte débil o parte vulnerable.

Es decir, la dignidad se debe verificar en todos los campos de acción.

La dignidad debe ser aprehendida como esencia y sustancia del hombre; como estigma positivo para que la sociedad la valore y respete y también x como trato digno.

Lo digno hace a la esencia y existencia del hombre. Es una cualidad intrínseca del hombre y por lo tanto independiente de cualquier norma positiva.

Es decir, si el hombre es digno, debe ser tratado dignamente.

Estas dos concepciones se unen de manera que la cualidad innata le permita mantener una vida digna a lo largo de la vida.

El Profesor Brasilero Ingo Sarlet sostiene que la dignidad representa un límite al derecho de legislar.

En el mismo sentido, los Profesores alemanes Pieroth y Schlink, señalan que cualquier ley que avance sobre este derecho es inconstitucional y debiera ser declarada de oficio por los Tribunales de Justicia.

A modo de ejemplo, la requisa corporal de los trabajadores atentaría contra su dignidad sin una orden judicial previa. Del mismo modo, constituye un derecho esencial de los trabajadores abstenerse de prestar tareas si ellas lo exponen a un riesgo que ponga en peligro su vida o su salud, sin la debida adopción de medidas de prevención y seguridad. De la misma manera, rige para los trabajadores el principio de la presunción de su inocencia cuando se le atribuya la comisión de un hecho que no realizó.

De manera que en el ámbito laboral, el trabajador no debe perder su derecho a ser tratado con dignidad cuando ingresa a la fábrica o al taller. Los derechos esenciales no se cuelgan de un perchero cuando se ingrese a esos ámbitos. Tales derechos preexisten al vínculo contractual y luego se le agregan los que se incorporen con motivo del mismo.

Por lo tanto, los trabajadores deben ser promovidos por sus méritos y ser valorados en el desempeño de sus funciones. No pueden sufrir represalias, ni tratos injuriantes, ni ser discriminados, ni expuestos a daños.

En el despido de la mujer por causa de embarazo se provoca un daño más trascendente a la dignidad, por cuanto no solo se lesiona a la mujer, sino también al concebido y por lo tanto a la salud, al bienestar, a la integridad, al honor, a la tranquilidad.

En la relación laboral, los empleadores tienen un deber mayor de tratar con dignidad a sus trabajadores por la relación asimétrica de poder que se da.

Por eso debe ser erradicada y sancionada cualquier forma de violencia física o moral en el ámbito laboral, en sus distintas manifestaciones, tanto en el plano horizontal que se puede dar entre trabajadores como en el vertical proveniente de los superiores jerárquicos o los propios empleadores. Sea directa, como velada, cuando se producen situaciones de discriminación o mobbing o violencia laboral.

Estas situaciones requieren de la necesaria inversión de la carga en materia probatoria, porque la discriminación, sabemos, no se produce a la luz del día, sino de manera encubierta, solapada. Debe primar entonces, lo que técnicamente se denomina “teoría dinámica de la carga de la prueba”. Por lo que la carga de la prueba debe ponerse en cabeza de quien se encuentre en mejores condiciones de demostrar que no produjo el acto de discriminación del que deba defenderse.

También es fundamental la prohibición del trabajo infantil y la abolición del trabajo forzoso, donde se producen las mayores vejaciones  y aprovechamiento permanente de las situaciones de mayor vulnerabilidad en la que se encuentran los trabajadores víctimas de esas conductas.

En el discurso a los nuevos Embajadores acreditados ante la Santa Sede y en el Mensaje para la Jornada Mundial del Emigrante y Refugiado, el  Papa Francisco sostuvo que resulta inaceptable que en el mundo,  el trabajo realizado por esclavos se haya convertido en moneda corriente. Hay que dar voz a los que no la pueden tener por su condición de precariedad. La trata de seres humanos es  plaga, un crimen contra la humanidad.

Recordemos que el Convenio 29 de la OIT agregaba a las medidas de prevención y reparación, acciones jurídicas y de reparación como la indemnización y la readaptación, a la par que condena a los autores del trabajo forzoso u obligatorio.

Se impone comenzar a pensar la creación de un derecho penal con dimensión universal que reprima todas estas conductas.

El empleador que por dolo o negligencia no brinde las condiciones de seguridad y medio ambiente de trabajo que sean adecuadas y que de esta manera exponga a sus trabajadores a situaciones que les provoquen daños en sus vidas e incluso la propia muerte, no puede exonerarse además de la responsabilidad civil, de su responsabilidad penal por dolo o culpa, resultante de las figuras de lesiones u homicidio.

La OIT, en su Declaración de 1988 sobre Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, no solo señaló que constituyen derechos esenciales la libertad sindical y la negociación colectiva, sino también la prohibición de la discriminación, la prohibición del trabajo infantil y la abolición del trabajo forzoso.

Es más, se  sostuvo que esos derechos deben ser considerados patrimonio jurídico de la humanidad y por lo tanto compete a todos los Estados Partes, por el sólo hecho de ser Miembros de la OIT, su respeto aunque no hayan dictado normas que los regulen o tengan en sus legislaciones disposiciones contrarias, debiendo en el primero de los casos dictar la norma que los proteja y, en el segundo, adecuar su ordenamiento interno.

Una mención especial debe estar dirigida a tutelar la situación de los trabajadores migrantes que por su propia condición se encuentran en estado de mayor vulnerabilidad, por lo que la OIT en su última Conferencia dictó una Recomendación para que este tema sea discutido en la Asamblea del próximo año.

Precisamente, en su última Conferencia de 2014, la OIT señalo que la inclusión es un tema central en toda estrategia de desarrollo. Gran parte del empleo proviene de sectores de las PYMES y micro emprendimientos, donde se observan los mayores índices de informalidad, por lo que uno de los desafíos es que puedan mutar al mundo formal, para no convertirse en víctimas de la globalización de la indiferencia.

Pero la protección no debe alcanzar únicamente al trabajo asalariado. Los trabajadores autónomos, cuentapropistas o los llamados autónomos económicamente dependientes requieren de la misma protección, para no incurrir en un trato discriminatorio.

En oportunidad de su visita a la Isla de Lampedusa, el Papa Francisco nuevamente señaló al igual que la Constitución de la OIT, que el trabajo no puede ser considerado una mercancía, sino que posee dignidad y valor propio. Sólo en el trabajo libre, creativo, participativo y solidario, el ser humano expresa y acrecienta la dignidad de su vida.

El lugar de trabajo debe ser un espacio de valores compartidos. Pero además, decente, lo que exige que sea seguro.

Según el Convenio 102 de la OIT, la asistencia médica, de carácter preventivo o curativo, es un derecho a ser cubierto, como también el pago de prestaciones salariales o indemnizatorias derivadas de enfermedades y accidentes de trabajo y mientras dure el transcurso de la contingencia.

Como subsistema de la seguridad social, la cobertura de los riesgos derivados del trabajo debe estar comprendida por los caracteres de universalidad, integralidad, igualdad, subsidiariedad e imprescriptibilidad. Bajo esta concepción, como dice el autor argentino Luis E. Ramírez, no es relevante la responsabilidad del causante del daño. Basta que se configure una de las contingencias cubiertas, ésta debe ser resarcida, por lo que no cabe ni una interpretación restrictiva, ni una limitación de las enfermedades cubiertas como pudiera ocurrir a través de un listado cerrado donde por lo general quedan sin cobertura las que ocurren con más frecuencia, como las várices o lumbalgias, lo que ante la falta de reparación produce una nueva forma de plusvalía a favor de quien se encuentra obligado a repararla, en perjuicio de la víctima que debe ser el sujeto jurídicamente tutelado. Ello no debería excluir una reparación mayor e integral según los niveles de i-responsabilidad en que incurra el autor del daño.

El derecho a la salud y a la reparación en caso de daño se encuentra protegido a nivel constitucional, sea de manera específica o implícita, por lo que con independencia de cualquier regulación legislativa o de su omisión, se trata de un derecho constitucional que en todos los casos prevalece sobre lo que dice o no dice la norma común.

Siguiendo a Ramírez, como subsistema de la seguridad social, lo que se cubre no es el siniestro, sino la contingencia, por lo que en principio no cabe discriminar entre los distintos factores productores del riesgo que pudieran causarlos, sino que, por lo contrario, el derecho a la reparación debe ser amplio y la indemnización que se otorgue justa, equitativa e integral, comprensiva de todas las consecuencias dañosas que se provoquen, incluido los danos psicológicos y el daño moral.

Esto requiere de la promoción del trabajo decente. El trabajo genera un ingreso. Pero también facilita el progreso social y económico y sintetiza las aspiraciones de los individuos.

Para la OIT, se persiguen 4 objetivos para promover el trabajo decente:

-       Crear trabajo;

-       Garantizar los derechos de los trabajadores, lo que requiere asegurar la representación de los trabajadores y leyes que se cumplan y estén a favor y no en contra de sus intereses, de acuerdo al principio protectorio informador de la materia;

-       Extender la protección social, lo que requiere de condiciones de trabajo seguras;

-       Promover el diálogo social

El trabajo decente es prioritario para la OIT y se basa en el reconocimiento de que el trabajo es fuente de dignidad, estabilidad familiar y promotor de la paz en la comunidad.

La Profesora Argentina Adriana Micale señala que la Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA), que depende de la Agencia del Departamento de Trabajo en EEUU –aplicada también por los Tribunales europeos-, que tiene a su cargo hacer cumplir las leyes sobre seguridad y salud de trabajo, indica que como trabajadores tienen derecho a lugares de trabajo seguros e higiénicos, con debida instrucción en el uso de equipos y herramientas a los efectos de prevenir los riesgos derivados del trabajo, para lo que es necesario previamente recopilar información sobre la seguridad de los procesos, lo que constituye un importante modelo a seguir en materia de prevención de riegos. Senala la autora que la prevención es fundamental. Es más, la reparación es la consecuencia del fracaso en la prevención, que debiera ser el verdadero paradigma de la protección.

Señala Suppiot que en la relación de trabajo, se produce un vínculo jurídico, en el que el trabajador cumple su débito poniendo en juego su propio cuerpo, por lo que permanentemente arriesga su vida.

Por eso es esencial la prevención. Prevenir para evitar y solo reparar lo que aunque previsto no se pudo evitar. El resarcimiento económico nunca podrá reparar el daño que se produce.

Sin embargo, según cifras de la OIT, en el año 2012, en el mundo, se produjeron más de 270 millones de accidentes de trabajo, de los cuales más de 2 millones terminaron en muertes. Son cifras de un verdadero genocidio social que superan la de las víctimas de cualquier guerra.

Y si se produce tercerización –hoy ya se habla de cuarterización-, la expectativa de vida de Los trabajadores tercerizados se reduce en un 10%.

Como dice Marcio Tulio Viana, en la tercerización, la empresa externaliza sus etapas de producción, con lo que se produce una fragmentación de los trabajadores. Pero también se da cuando la empresa internaliza trabajadores ajenos, con lo que se produce también una fragmentación subjetiva, oponiendo trabajadores tercerizados y comunes.

Los capitales extranjeros de las empresas y grupos multinacionales, muchas de ellas con capitales integrados por fondos buitres, incorporan una nueva forma del chantaje histórico de la crisis, amenazando y poniendo en riesgo las economías nacionales, cuando con la finalidad de lograr condiciones más flexibles, amenazan con producir suspensiones o despidos colectivos, al tiempo que recurren a la contratación de trabajadores tercerizados para cubrir la situación de paro que ellas mismas provocan.

De esta manera se incorporan trabajadores tercerizados –precarizados- para realizar la misma actividad que realizaban los permanentes. Es decir, trabajadores que tienen una menor protección en el marco de aplicación de los convenios colectivos de trabajo o sindicato, con remuneraciones también a la baja. La amenaza latente del despido o la suspensión actúa para resignar derechos que se consideran o debieran considerar irrenunciables e indisponibles.

La aplicación del convenio colectivo de trabajo a la baja o de un sindicato menos representativo o la ausencia misma de sindicato, fragmenta y debilita a la clase trabajadora.

Por su parte, la flexibilidad de hecho derivada de la ausencia de registración o de insuficiente registración, genera también trabajo en condiciones precarias, lo que expone la vida y salud de los trabajadores, los que se ven obligados a resignar mejores condiciones para no perder su empleo, en sí precario.

Trabajo estable es trabajo seguro.

En Brasil, es preocupante el PL 4330 que permite la contratación de tercerizados en todas las actividades, lo que seguramente facilitará situaciones de fraude laboral.

Ello generó una fuerte reacción en Brasil, de jueces, abogados, sindicatos, académicos, creándose un Foro contra la tercerización fraudulenta, que acaba de reunirse en Brasilia.

En respuesta, el periódico FSP del 12 de agosto de 2014 informó que las empresas dicen que la competitividad va a caer si la tercerización fuese prohibida, lo que se presenta como velada amenaza contra gobiernos progresistas, sindicatos y trabajadores.

Por eso volvemos a la idea de dignidad como valor y como principio general.

Como dice Nisbet, a través de la dignidad, el hombre se emancipa para construir su propio fin y espacio, como parte de su libertad.

El derecho a la vida y a la existencia en condiciones de trabajo dignas, es un derecho consagrado por los ordenamientos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana o el PIDESyC, por citar sólo algunos textos.

Estos derechos llamados fundamentales están impregnados de normas consideradas como de “jus cogens”, de manera que hay un consenso internacional en que deben ser respetados y esto exige que los estados a través de todos sus órganos de poder no solo los respeten, sino que aseguren su eficacia, de modo que no se conviertan en un mero promisorio de ideas que puedan ser llenados como derechos huecos de cualquier manera por el legislador común.

Ese deber de respeto en cabeza de los Estados requiere que se dicten normas de acuerdo a los derechos fundamentales, que se deroguen las que se le opongan y se proceda a su reformulación, incurriendo en responsabilidad el Estado que no sólo dicte normas contrarias a sus postulados, sino también el que incurra en omisión de su regulación.

De manera que cuando un tratado internacional consagre un derecho considerado fundamental, de “jus cogens”, su aplicación por los estados debe ser considerada directa, inmediata y autoejecutable, desde el momento que los estados deben actuar de buena fe, lo que significa que, deban dar cumplimiento a los compromisos asumidos en el plano internacional. Sería contrario a ese accionar de buena fe que el derecho consagrado en el marco internacional estuviese supeditado a su consagración interna. Una constitución o un tratado internacional, no podrían ser considerados supremos si su eficacia dependiera del dictado de una norma interna. Los estados deben actuar como garantes del cumplimiento de los compromisos asumidos en el contexto internacional.

La CorteIDH, en el Caso “Villagrán Morales y otros” (niños de la calle) sentó la doctrina que el derecho a la vida no solo comprende el derecho a no ser  privado de la misma , sino también el de garantizar la existencia digna, lo que conlleva la obligación de los Estados a garantizar la creación de condiciones para que no se viole ese derecho, lo cual habilita un trato diferencial (O.C. 18 del Comité de Derechos Humanos), para lo que es válido introducir compensaciones que superen la diversidad de situaciones derivadas de relaciones de poder asimétrico.

Aceptada la operatividad inmediata, para la doctrina se requieren dos condiciones para que una norma sea autoejecutiva. Primero, debe ser una norma de la que se pueda derivar en forma directa un derecho o una pretensión a favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la aplicación de la regla en su caso. En segundo lugar, la regla debe ser lo suficientemente específica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes [1]

La Corte Permanente de Justicia Internacional ha dicho que "la existencia de disposiciones ejecutables por sí mismas en un tratado, depende así en definitiva, de la intención de las Partes Contratantes de conceder un derecho definido y exigible al individuo que solicita a los órganos del Poder Público del Estado la aplicación de dicha norma a su favor" [2]

El derecho a la salud y por ende  a la vida digna,  son derechos exigibles por sí mismos.

Cuando se trata de derechos humanos, la doctrina concluyó a favor de la admisión de una presunción a favor de la autoejecución o autoaplicabilidad ("self executing") de las normas sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una estipulación expresa de su ejecución por medio de leyes subsecuentes, que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Dicha doctrina es particularmente coincidente con relación a la autoejecutividad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [3]

El Preámbulo de la Convención Americana establece entre los fines o propósitos de dicha Convención, el de establecer un régimen de protección internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos. Los principios de interpretación de los tratados definidos por el art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el sentido de los términos del tratado y la buena fe. Sería inaceptable que siendo el fin de la Convención Americana el establecimiento de un régimen de protección de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garantía de los derechos en ella reconocidos, éstas tuvieran que postergarse en espera de la adopción de las requeridas disposiciones en el derecho interno.

La CIDH, a solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica, aceptó el principio de autoejecución o autoaplicabilidad, cuando resolvió que:

"el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertados a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo", por lo cual "reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible". "El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional de las obligaciones que aquellos han contraído" [4]

De ahí que pueda decirse que la obligación de los Estados Partes contenida en el artículo 2 de la Convención Americana, de adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos por ella reconocidos, es una obligación complementaria y no sustitutiva de las obligaciones de respeto y garantía consagradas en el artículo 1. El hecho de que un artículo de la convención haga referencia a la ley, no ocasiona que ésta pierda su auto ejecutividad. La propia Convención establece como una de sus normas de interpretación, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de suprimir los derechos por ella reconocidos. El art. 29.a) de la Convención establece que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención, o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella".

También se reconoce el principio de la observancia de los tratados internacionales en el derecho interno, al establecer que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para incumplir lo pactado en un tratado vigente.

En tal sentido, según el derecho internacional convencional, los Estados Partes tienen el deber jurídico de “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (CorteIDH, Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 1988, párrafo 166).

Es más, la vigencia de un derecho de los tratados en el contexto internacional ha extendido los límites de la soberanía de los estados, y del conocimiento de los jueces, desde el momento que la suscripción de un tratado internacional no supone únicamente la incorporación del elemento normativo, sino también de la interpretación que de sus alcances han realizado los organismos internacionales de interpretación de los tratados.

Así, los jueces no se encuentran obligados únicamente por las constituciones y demás leyes dictadas en su consecuencia, sino también y muy especialmente por los tratados internacionales que contienen los derechos fundamentales de las personas y por las interpretaciones que han realizado los organismos internacionales de sus alcances, por lo que el juez, como dice Jesús Rentero, debe bucear dentro del amplio abanico de normas constitucionales, legales y supranacionales, la que más tutele al sujeto jurídicamente protegido o de preferente tutela, en tanto los tratados internacionales sobre derechos fundamentales de las personas a diferencia de los tratados bilaterales persiguen  la protección internacional de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Y no solamente deben declarar la inconstitucionalidad cuando una norma entre en colisión con la constitución, sino que deben ejercer un control de convencionalidad a la luz de los tratados internacionales, aún de oficio.

Sin embargo, Luigi Ferraioli alude una crisis del Estado Social de Derecho, no solo porque grandes lobbies reemplazan o intentan reemplazar a las instituciones republicanas, sino porque intentan además imponerles sus recetas de precarización para salir de la crisis, a costa de la mayor pérdida de empleos. Es decir, el Mercado no solo reemplaza a los poderes de los estados, sino que intenta colocarse en la posición de cabeza o motor de las políticas públicas.

Se dice que los Estados no logran asegurar los derechos llamados de la segunda generación o sociales con la misma intensidad como sí lo hacen con derechos de la primera, como el de propiedad o seguridad. Hay una idea de que los derechos sociales por su amplitud nunca van a ser alcanzados, por lo que no serían operativos sino programáticos y su alcance siempre va a depender de los recursos derivados de las políticas económicas.

Por el contrario, afirmamos que ambas clases de derechos merecen la misma protección. Nada justifica una atención diferenciada. Es más, cuando entran en colisión los derechos sociales con los llamados económicos deberán prevalecer los primeros, porque tienen incorporado el elemento de la dignidad de la persona.

La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993) fue categórica: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí.

Por eso, la incorporación de los tratados internacionales debe ampliar el marco de protección de los derechos y garantías sociales, reconociendo una dimensión social y política de un orden jurídico con carácter integrador de las normas internacionales (Grijalbo Fernandes Coutinho, en Revista ALJT, año 2, nº 3, p. 3).

El objetivo principal de las normas internacionales del trabajo es garantizar condiciones de trabajo decente para los trabajadores, de modo de promover el desarrollo sustentable y la erradicación de la pobreza. No habrá reforma judicial si no hay una cultura judicial que la sustente (Boaventura de Souza Santos, “Os magistrados do Futuro”, periódico de la UnB, Derecho).

Entonces, de lo que se trata es de crear un modelo de protección. El pleno goce y reconocimiento de los derechos fundamentales es un tema ético, moral, de equidad, que contribuye al bienestar, a la justicia y a la paz social, como se proclamara desde el mismo Preámbulo de la Constitución de la OIT.

No se puede perder de vista que un trabajo decente requiere de una legislación decente (OIT, “Trabajo decente”, Memoria del Director General a la 87º Reunión, Ginebra, 1999) y ésta debe hacer verdad y operativos los derechos humanos fundamentales del trabajo.

Los derechos en general y los derechos fundamentales del hombre en particular no solamente deben ser consagrados por los distintos ordenamientos, sino que deben ser efectivos, como condición necesaria para la construcción de un Estado Social y Democrático de Derecho.

En los derechos fundamentales, el bienestar de la persona se erige no solo como punto de partida de su reconocimiento, sino más precisamente como el fin último a tutelar por los Estados a través de sus constituciones nacionales y los instrumentos internacionales de protección que se incorporen.

Los instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos representan un consenso internacional cada vez más amplio sobre los estándares mínimos que los Estados deben respetar en primer lugar, al tiempo que los organismos internacionales de interpretación, aplicación y resolución de los contenidos y alcances de los tratados internacionales deben hacerlo de manera subsidiaria ante su violación por aquéllos, sin que esta actuación pueda ser considerada como una intromisión en la soberanía de los Estados nacionales, cuyos límites se han desplazado desde el momento que las autoridades que representan a los distintos poderes no solo se encuentran obligados por las normas nacionales o por su propia Constitución, sino que en este mundo globalizado deben respetar no solo las normas supranacionales sino también la interpretación que de sus alcances realicen los órganos internacionales de aplicación e interpretación de sus contenidos, al punto que los Estados y sus Autoridades no pueden invocar las disposiciones internas para dejar de cumplir u oponerse a los términos de los tratados internacionales sobre los derechos fundamentales de las personas.

Es más, el imperio de los jueces se encuentra hoy delimitado no solo por la aplicación de la ley nacional –legal o constitucional-, sino también por esos instrumentos, por lo que el juez en la actualidad debe bucear en el amplio abanico de las normas internacionales la que más favorezca a la persona, la que se convierte así en un sujeto de protección internacional.

En los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se incorporan los valores inherentes a la persona humana, colocándose en su vértice precisamente la dignidad de la persona. La dignidad de la persona concebida no como un derecho que pueda ser modificado o suprimido, sino como atributo inherente a la persona, es decir, como persona en sí misma. La dignidad de la persona es premisa básica de los derechos fundamentales (cfe. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador: sentencias de inconstitucionalidad Inc 8-97, del 23 de marzo de 2001, considerando VI.1).

La Constitución no puede ser considerada únicamente como la mera codificación de la estructura política superior de un Estado; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto –la soberanía de un Pueblo- y con un determinado contenido, integrado esencial y básicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado, lo que conlleva la búsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona.

Esa premisa básica de los derechos fundamentales, que es la dignidad humana, constituye para algunos autores, como el jurista alemán Peter Häberle, “la premisa cultural antropológica del Estado constitucional”.

La dignidad humana es intangible, por lo que los poderes públicos están obligados a respetarla y protegerla.

El Profesor Gregorio Peces-Barba se refiere a los derechos fundamentales del hombre como la facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato del Estado en caso de infracción (Peces-Barba Martínez, Gregorio, Derechos Fundamentales, 4taa Edición, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1984, p 66).

Como señala Florentín Meléndez, este amplio concepto nos demuestra el carácter dinámico y la dimensión histórica de los derechos humanos; pero además, su dimensión ética, jurídica, política y social, y su carácter universal, integral, interdependiente e indivisible.

Los derechos humanos son pues, ante todo, valores esenciales de la persona, que le permiten vivir con autonomía, en libertad, en condiciones de igualdad con los demás seres humanos y grupos sociales y vivir con dignidad. Son valores morales que posee toda persona sin distinciones de ninguna naturaleza, ya sea por motivos de sexo, raza, nacionalidad, edad, condición económica u origen social, religión o forma de pensar, o por otra causa.

Pero al mismo tiempo, los derechos humanos son, al decir del autor recientemente citado, hechos y realidades sociales que nos acompañan en todos los ámbitos de nuestras actividades cotidianas y nos protegen frente a los diferentes problemas y necesidades que tenemos como personas y como parte de los grupos sociales o de las grandes colectividades.

Los derechos humanos constituyen, además, un conjunto de facultades que concretan las exigencias que nos plantea la libertad, la igualdad y la dignidad.

Los tratados internacionales son instrumentos de acatamiento obligatorio por los Estados, y si bien no han seguido el mismo proceso de formación de las leyes internas para entrar en vigencia, forman parte del ordenamiento jurídico de los países una vez que han sido firmados, ratificados y, por lo tanto, puestos en vigor por los Estados conforme a su derecho interno.

Los tratados, a diferencia de otros instrumentos sobre derechos humanos, como las declaraciones y las resoluciones internacionales, son de carácter vinculante, es decir que jurídicamente son instrumentos obligatorios para los Estados Partes. Pero al mismo tiempo, los tratados sobre derechos humanos tienen características propias que los distinguen de los tratados tradicionales celebrados entre los Estados, ya sean bilaterales o multilaterales. Es decir, mientras que en estos los Estados Partes persiguen ventajas y beneficios recíprocos, en aquellos persiguen la protección internacional de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Curso de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 1994, p 108).

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “los tratados concernientes a esta materia están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano” (Véase la Opinión Consultiva, OC 1/81 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Otros Tratados, Serie A, nº 1, párrafo 24).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse al objeto y fin de la Convención Americana ha afirmado que: “El objeto y fin de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es la eficaz protección de los derechos humanos” (Consúltense a este respecto los casos “Godínez Cruz, Fairén Garbi y Velásquez Rodríguez contra Honduras, Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Los derechos humanos fundamentales, por su naturaleza, no pueden ser modificados ni afectados —por lo tanto, violados o conculcados los derechos— en ninguna circunstancia.

Los derechos humanos fundamentales consagrados por los tratados internacionales son autoejecutables y de aplicación inmediata en tanto consagren un derecho que no requiera de reglamentación y rige el principio de progresividad, en virtud del cual, alcanzado un determinado estadío en el reconocimiento del derecho, no puede ser modificado sino para ampliarlo o hacerlo más extensivo en razón del principio “pro hómine”, por lo que va acompañado asimismo,  por el principio de no regresividad.

Se suele decir que los derechos así alcanzados debieran ceder frente a situaciones de crisis económicas, sin embargo no debe confundirse progresividad, que supone un mayor reconocimiento de derechos, con crisis económicas que aluden a situaciones de hecho. Por el contrario, en todos los casos las políticas públicas debieran estar encaminadas a la búsqueda de los recursos necesarios para el cumplimiento de los derechos alcanzados. El hombre es el centro del escenario jurídico y las políticas deben estar al servicio del hombre  y por tanto el administrador procurarse los recursos para hacerlas efectivas.

La CorteIDH, en el Caso “Cinco Pensionados” sentó la doctrina de que el desarrollo progresivo se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos económicos sociales y culturales sobre el conjunto de la población teniendo presente los imperativos de la equidad social. Es decir, los indicadores de progreso tienen que incorporar los avances en la realización de los derechos y no considerar los adelantos o retrocesos en términos de desarrollo económico o social, por lo que se debe diferenciar entre progreso económico y social y cumplimiento de los derechos ya alcanzados, por lo que podríamos afirmar “nunca menos en derecho”.

Podría afirmarse compartiendo a Florentín Meléndez, que los compromisos adquiridos por los Estados Partes de los tratados sobre derechos humanos los vinculan jurídicamente y los obligan a tomar medidas efectivas en el derecho interno para proteger y respetar los derechos internacionalmente reconocidos.  Entre tales medidas se pueden mencionar: el deber de adecuación legislativa, es decir, el deber que tienen los Estados de equiparar o ajustar su derecho interno al derecho internacional; el deber de administrar justicia de manera rápida y eficaz, con independencia e imparcialidad, y el deber de ejercer los poderes públicos apegados a los parámetros del derecho internacional de los derechos humanos.

También se reconoce el principio de la observancia de los tratados internacionales en el derecho interno, al establecer los tratados  que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para incumplir lo pactado en un tratado vigente.

En tal sentido, según el derecho internacional convencional, los Estados Partes tienen el deber jurídico de “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (CorteIDH, Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 1988, párrafo 166).

En ese contexto, la figura del juez, y del trabajo en particular por la situación de conflicto permanente que se da en situaciones de poder asimétricas debe aparecer como garante de los derechos, en especial para la defensa de los derechos de los que se encuentran en una situación de mayor precariedad o vulnerabilidad, para que sean realmente efectivos y no meramente ilusorios.

Los pueblos no progresan si solo se enuncian los derechos. Deben otorgarse las condiciones para realizarlos (Luciano Athayde Chavez, en Revista “Y Considerando” de la AMYFJN, año 14, nº 91, p. 14/15).

La supuesta libertad de contratación que la parte más fuerte de la relación concede al que se encuentra en una situación de debilidad, actúa como una suerte de promesa no mantenida o esperanza no realizada (cfe. Bruno Veneziani, “L’evoluzione del contrato di lavoro in Europa dalla revolucione industriale al 1945”, en Percorsi de diritto del lavoro, al cuidado de Garófalo, Ricci, Bari, 2006, p. 147 y ss), lo que hace posible que la llamada libertad de contratación pueda convertirse en un instrumento técnico para regular la legitimidad jurídica de la más brutal sumisión del hombre (Massimo D’antona, “Uguaglianze difficili”, Opere, al cuidado de Caruso y Sciarra, Milán, 2000, p. 166). Por eso, la pretendida bilateralidad en el marco de las relaciones de trabajo se transforma en una ficción.

El hombre que trabaja como ciudadano que es, sólo puede actuar y vincularse en la medida que lo haga libremente, por lo que necesita de los medios jurídicos adecuados para que además de ser titular de derechos pueda ser titular del poder de ejercitarlos (Norberto Bobbio, “Política e Cultura”, Turín, 1955, p. 273).

Por eso, mientras que la autodeterminación de la persona exige libertad de contratación, no es cierto que la libertad contractual garantice la autodeterminación del individuo (D’antona, op. cit), porque sin igualdad la libertad se convierte en su contrario (Umberto Romagnoli, “Del status al contrato y retorno”, Perú, Ara Editores, 2009, p. 23), por lo que en definitiva, los derechos de los que se encuentran en la cúspide más alta se transforman en privilegios, mientras que los que se encuentran en un nivel inferior en concesiones o caridad (Gustavo Zagrebelsky, “Senza uguaglianza la democracia é un régime”, en Repúbblica, del 26/11/2008).

Para la CorteIDH, en el Caso Loayza Tamayo contra Perú, en virtud del principio de buena fe, un Estado Parte de un tratado de derechos humanos tiene el compromiso de realizar sus mejores esfuerzos para cumplir sus obligaciones internacionales.

En consecuencia, es obligación de los jueces y, en general, de los operadores judiciales reconocer la validez jurídica de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos e interpretarlos coherentemente, aplicando sus disposiciones y garantizando que desplieguen de manera plena sus efectos en favor de las personas, prevaleciendo su aplicación sobre el derecho interno.

Hay un derecho al desarrollo de los pueblos y este derecho se encuentra regido por los principios de progresividad y no regresividad. Una vez alcanzado un determinado estadio en el reconocimiento de un derecho no puede haber marcha atrás, de manera que toda modificación debiera ser para ampliar los alcances de la protección, aunque ese desarrollo sea progresivo y no pueda darse en todo el mundo al mismo tiempo.

Incurre en responsabilidad el Estado que no oriente sus políticas públicas hacia la búsqueda seria del desarrollo.

De allí que la incorporación de los tratados internacionales deba ampliar el marco de protección de los derechos y garantías sociales, reconociendo una dimensión social y política de un orden jurídico con carácter integrador de las normas internacionales (Grijalbo Fernandes Coutinho, en Revista ALJT, año 2, nº 3, p. 3).

El objetivo principal de las normas internacionales del trabajo es garantizar condiciones de trabajo decente para los trabajadores, de modo de promover el desarrollo sustentable y la erradicación de la pobreza. No habrá reforma judicial si no hay una cultura judicial que la sustente (Boaventura de Souza Santos, “Os magistrados do Futuro”, periódico de la UnB, Derecho).

Los derechos en general y los derechos fundamentales del hombre en particular no solamente deben ser consagrados por los distintos ordenamientos, sino que deben ser efectivos, como condición necesaria para la construcción de un Estado Social y Democrático de Derecho.

En los derechos fundamentales, el bienestar de la persona se erige no solo como punto de partida de su reconocimiento, sino más precisamente como el fin último a tutelar por los Estados a través de sus constituciones nacionales y los instrumentos internacionales de protección que incorporen.

Como enseña uno de los ius laboralistas más importante de la Argentina, Rolando Gialdino, al referirse al intenso impulso jurisprudencial de los derechos humanos, su principal sostén interpretativo se vincula al ritmo universal de la justicia.

Los derechos fundamentales del hombre son inherentes a los seres humanos y por lo tanto no dependen del reconocimiento legislativo. La dignidad es un atributo esencial de la persona  lo que lo convierte en un derecho inalienable que debe ser protegido.

La dignidad supera en jerarquía a toda construcción humana, porque es anterior a toda organización y legislación y a la propia constitución de los Estados.

La dignidad del hombre es fuente de los derechos humanos y por ende, toda enunciación de derechos que contengan los tratados internacionales deberá entenderse como ejemplificativa, enumerativa y no excluyente de otros.

Al incorporarse la dignidad humana como fuente de derecho aparece como una nueva proyección de los derechos no enumerados o derechos implícitos.

Se trata pues de procurar una dignidad existencial para proteger a la dignidad esencial de la persona a través de la justicia social, que es la que tiende a equiparar las situaciones existenciales que mortifican la dignidad intrínseca o esencial de la persona humana (Rolando Gialdino, “Instrumentos internacionales y derechos de los trabajadores”, en Asociación de Abogados Laboralistas, Mesa Redonda del 5 de julio de 2007).

Las Constituciones de los Estados no deben ser consideradas como un cúmulo de textos jurídicos o reglas normativas, sino la expresión de un desarrollo cultural de los pueblos, por lo que debe ser “cultivada” por los vientos de justicia (del Ministro de la CSJN de la Argentina, Petracchi Enrique S., “Derechos Humanos y Poder judicial”).

La justicia social es la justicia en su más alta expresión. Consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Es por medio de la justicia que se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Argentina, CSJN. Fallos: 289: 430).

Como ya dijimos, cada vez que medie un conflicto entre un derecho social con uno derivado de la economía como puede ser el derecho de propiedad, debe prevalecer el primero, porque lo que está en juego es la dignidad de las personas.

Como decía el gran escritor Cubano José Martí, “ni la originalidad literaria cabe, ni la libertad política subsiste, mientras no se asegure la libertad espiritual. El primer trabajo del hombre es reconquistarse. Toca a cada hombre reconstruir la vida”.

En este contexto es fundamental el rol del Juez de Trabajo. Que debe actuar de manera Imparcial pero no neutral. Visto la íntima vinculación entre derechos fundamentales y justicia, el juez debe actuar como un puente que une el derecho con la garantía de que ese derecho se cumpla de manera efectiva.

En Brasil, en el año 2013, se presentaron alrededor de cien millones de reclamos ante la justicia, es decir prácticamente una demanda cada dos habitantes. Se produce una íntima vinculación entre la ampliación normativa de los derechos y los reclamos en amparo de su consagración. Por eso afirmamos que así como el Siglo XXI puede ser considerado como el del desarrollo de los derechos fundamentales, también puede serlo como el de la justicia. Los jueces deben actuar junto al pueblo.

Por el contrario, la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas.

De ahí el deber de todos los operadores jurídicos, de estar juntos, del mismo lado, codo a codo, derribando sistemas, para que la igualdad no sea un punto de partida sino una finalidad y una meta alcanzable, promoviendo el trabajo seguro.

Para que la justicia social sea una realidad, como lo sea la libertad y la dignidad del hombre, sin perder la esperanza de que ese sueño sea posible.

Muchas gracias.

 

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